作者简介：吕成龙，深圳大学法学院助理教授。
内容摘要：自年以来，证监会已经累计处理了例内幕交易案件，他们迥然相异的身份特质，为我们系统地反思《证券法》和证监会的内幕交易监管行为，提供了扎实的实证基础。在这些内幕交易处罚中，证监会的行政执法已经逾越了《证券法》第73条和第74条的授权边界，将本来有限的内幕交易查处对象直接扩张到一种涵盖“任何人”的监管模式，使得第74条的具体列举失去了应有的意义。究其原因，第74条规定的基于身份特质的“内幕信息知情人”和未加解释的“非法获取内幕信息的人”，已经无法全面规制目前愈加复杂、外溢的内幕交易活动。为此，《证券法》应建立以信息平等获得理论为基础的内幕交易监管理论，使任何拥有内幕信息的人员并藉此交易的人都因其行为和损害而承担相应法律责任，这不仅有利于防止在信义义务的窠臼中徘徊不前，也有利于应对我国资本市场的复杂新局面。同时，为了有效地平衡执法成本和社会效益，应设置内幕交易的责任阶梯和区别责任，不断促进内幕交易执法合法性和合理性的提升。
关键词：证监会；内幕交易；信义义务；平等获得理论；证券监管
目次
一、内幕交易查处对象的身份特质：-
二、超越《证券法》授权的行政执法规范及解释困境
三、在龃龉中演进的美国内幕交易监管理论
四、利益衡量视角下内幕交易监管的法理进路
五、结语
JoelSeligman教授曾言，在一个公平自由的市场中，没有人愿意和在牌上提前做了标记的人打牌。且不论内幕交易是否真的给投资者带来了损失这个始终无解的问题，一个公平的市场秩序是资本市场发展最基本的条件，这一点毋庸置疑。内幕交易于我国而言，是一个“老生常谈”的问题，并呈现出行政机关较为主动、司法机构相对边缘的特征。自年《关于对中国农业银行襄樊市信托投资公司上海证券业务部的处理情况》公布以来，截止年12月31日，中国证监会已经累计处理了起内幕交易案件，涉及了个不同的单位和个人（除却涉及刑事责任而移交公安部门的案件），查处对象涵括了董事、监事、各级别经理、公务员、企业人员及他们的各种亲朋好友，不一而足。然而，这样几乎无所不包的、基于《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称为“内幕交易认定指引”）的行政执法，实际上早已经超越《证券法》第73条和第74条对证监会的授权边界，在很大程度上，成为了一种没有规范依据的执法。
长此以往，这样边界模糊的执法不仅将影响到资本市场对《证券法》的可预期性，更有可能将本不应担责的一般市场参与人牵扯其中。更为值得忧虑的是，这将进一步涉及到与之相应的刑事责任、民事责任范围。究其原因，这是证监会因《证券法》规定狭隘而导致的现实无奈？还是证监会自身的任意而为？面对各种各样偷偷看牌的市场参与人，《证券法》和证监会应该以何种理论作为内幕交易执法的基础依据和规范，进而实现依法行政与维护资本市场秩序的协同并进？
一、内幕交易查处对象的身份特质：-
（一）样本来源与分类说明
为了全面细致地描绘内幕交易查处对象的群像和身份特质，本研究以中国证监会中央机关年到年间全部可得的内幕交易行政处罚为基础样本，探究证监会内幕交易处罚对象的涵括范围和依法行政能力。在本文样本来源中，年及之前的数据，来自证监会定期公布的《中国证券监督管理委员会公告》，由证监会官方网站下载并整理（“张家界”案公告证监会并未公布，该案由学术文献及网络整理而得）；年及之后的行政处罚，全部来源于证监会官方网站“信息公开”下的《行政处罚决定》，统计的截止时间为年12月31日。在研究的样本期间内，该栏目实际公告案例为则《中国证监会行政处罚决定书》（简称“处罚决定书”）。从中析出内幕交易案件后，再加上年之前的8个案件，总共涉及了个不同的单位和个人。
在详细地阅读了每一份《处罚决定书》之后，本文逐一析出了内幕交易处罚对象迥异的身份信息，这为反思内幕交易查处对象的身份特征和证监会执法的规范依据提供了扎实的基础。一般而言，内幕交易所涉及的人员大致分成三个大类：公司、公司的各类管理工作人员，政府和市场的管理、服务、中介机构的相关人员，以及大量与内幕信息持有人关系密切的人员。在此，为了更好地呈现出内幕交易处罚对象的细分特征和内幕信息传递的真实路径，除却身份“不明”的12个被处罚对象以外，本文将剩余人员细分为25个具体类别，如下图1所示。
（二）内幕交易处罚对象的身份特质分析
第一，从内幕交易处罚对象身份特质来看，本文发现了诸多与传统印象不一样的地方：（1）我们传统上认为董事与股东有更多的内幕信息，也有掏空上市公司的动机，应是内幕交易的重要主体，但实证结果显示最喜欢内幕交易的却是公司的实际运营层，有45例内幕交易处罚涉及“部门经理、副经理”，占比达到12.86%，是内幕交易发生频率最高的一个群体。紧接着是40例“总经理、副总经理”案件，占比为11.43%，两者相加占到了被处罚总量的24.29%。可见，掌握公司运营实权的管理运营人员，对于公司的内幕信息非常了解，而且有极大的动力参与内幕交易。反倒是在公司的最高决策层里，“董事长、副董事长”的占比只有4.29%，“董事”和“董秘”的占比之和为5.71%，三者相加仅为10%。当然，这些人士又可以被分为收购方、被收购方和关联公司三个具体的类别，也涉及到了不同的法律关系。（2）如图所示，内幕信息持有人的配偶、朋友和亲属分别为22、49和12例，占到6.29%，14%和3.43%，这其中相当大一部分与上述董事会、经理层人员直接相关，占比总和达到了23.71%，值得特别
